취득시효,동시이행의항변권,대리행위

준비서면 작성례

피고측에서 주장할 법적이론

가.취득시효(取得時效) 취득시효(取得時效)라 함은 {어떤 사람이 마치 그가 권리자인 것처럼 권리를 행사하고 있는 사실상태가 일정한 기간(취득시효기간)동안 계속되고 있을 경우에 그 상태가 진실한 권리관계에 부합하느냐 않느냐를 묻지 않고서 그 사실상태를 그대로 존중하여 처음부터 그 사람이 권리자인 것처럼 인정해 주는 제도}이다. 즉, 권리취득의 원인이 되는 시효이며, 일정한 기간 동안 소유의 의사를 가지고 물건 또는 권리를 점유함으로써 완성된다. 취득시효를 인정하는 이유는 일정한 사실상태가 오랫동안 계속되면 사회는 이것을 진실한 권리관계에 부합하는 것으로 믿고 그것을 기초로 하여 새로운 법률관계가 맺어지기 때문에 그것을 그대로 인정하여 법의 안정과 평화를 달성하려는데 시효제도의 존재이유가 있다. 예를 들면 어떤 사람이 A라는 사람으로부터 땅을 매수하였는데 A라는 사람은 사망하고 A의 상속자들이 자신들이 상속한 땅인줄 알고 20년간 또는 등기한 후 10년간 소유의 의사로 점유해 왔을 때 A라는 사람으로부터 땅을 산 사람이 상속인들을 상대로하여 매매를 원인으로한 소유권이전등기청구소송을 제기하였을 때에 점유취득시효 또는 등기부취득시효를 항변할 수 있을 것이다. 취득시효에 관하여 자세한 내용은 본 편의 { 제5장 시효취득을 원인으로 하는 경우}를 참조하기 바란다.

나.동시이행의 항변권 (1) 의의 쌍무계약의 당사자의 일방은 상대방이 그 채무의 이행을 제공할 때 까지는 자기의 채무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 가지는데, 이를 동시이행의 항변권이라 한다(민법 제536조). 동시이행의 항변권을 인정하는 이유는 각 당사자의 공평의 관념에 입각한 것이다. ◈민법 제536조【동시이행의 항변권】 ①쌍무계약의 당사자일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. ②당사자일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤난할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 조문과 같다. ♣ 쌍무계약 계약의 각 당사자가 서로 대가적(對價的) 의미를 가지는 채무를 부담하는 계약이 쌍무계약이다. 달리 말하면 각 당사자가 상대방으로부터 일정한 급부를 받음과 동시에 자기도 그 대가(對價)로서 교환적으로 급부를 할 것을 약속하는 계약이다. 민법에 있어서 매매, 교환, 임대차, 고용, 도급, 조합, 화해가 쌍무계약에 해당한다.. (2) 성립요건 ① 동일한 쌍무계약에서 생기는 양 채무가 존재할 것 동시이행의 항변권은 반드시 쌍무계약을 체결한 당사자 사이에 한하는 것은 아니며, 상속, 채무인수, 채권양도 등으로 당사자에 변경이 있어도 채권의 동일성이 유지되는 이상 동시이행의 항변권은 존재한다. 따라서 채무의 일방이 소멸한 때에는 동시이행의 항변권도 소멸한다. ② 상대방의 채무가 변제기에 있어야 한다. 따라서 상대방의 채무가 아직 변제기에 있지 아니하고 자신의 채무만 변제기에 있는 경우에는 당사자의 동시이행 항변권은 있을 수 없다. ③ 상대방이 자기의 채무의 이행 또는 그 제공을 하지 않고 이행을 청구할 것 만약 상대방이 채무의 내용에 따른 이행을 하거나 이행의 제공을 한 때에는 이 쪽 당사자가 동시이행의 항변권을 행사할 수 없다. (3) 효력 상대방이 이행의 제공을 할 때까지 자기의 이행을 거절할 수 있다. 다만 동시이행의 항변권을 행사하여야만 그 효력이 발생하지 법적으로 자신이 동시이행의 항변권을 가진다고하여 이를 행사하지 않으면 그 효력이 발생하지 아니한다. 예를 들면 상대방이 매매대금을 다 주지 않은데도 불구하고 동시이행의 항변권을 행사하지 않으면 법원은 동시이행의 항변권을 인정하지 않고 일방적으로 판결을 내릴 수 밖에 없는 것이다. (4)판례의 입장

다.대리행위 (1) 대리(代理)의 의의 대리라 함은 {타인이 본인의 이름으로 법률행위(의사표시)를 하거나 의사표시를 수령함으로써 그 법률효과가 본인에게 직접 발생하는 제도} 를 말한다. 대리인의 행위가 대리행위로서 성립하려면 {본인을 위한 것임을 표시}하여야 한다. 예를 들면 "갑"이라는 사람이 "을"을 대리하여 "병"으로부터 아파트를 매수하려면 "갑"이 "을"을 위하여 대리한다는 것을 상대방인 "병"에게 표시를 하고 매매계약을 체결하여야 한다는 것이다. 이를 민법상에서는 {현명주의(顯名主義)}라고 한다. (2) 부동산매매등에서 문제가 되는 대리행위 부동산소송등에서 문제가 되는 대리행위는 무권대리(無權代理)행위로서 ①대리권이 전혀 없는 경우와 ②대리권의 범위를 넘은 경우가 있다. 이러한 무권대리행위는 대리권없이 행하여진 행위이므로 그 행위의 법률효과를 본인에게 귀속시킬 수는 없다. 그러나 상대방이 대리권이 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있거나 이를 믿게 한데에 본인에게 일정한 책임의 일부가 있을 때에는 본인에게 책임을 지게 함으로써 상대방을 보호하고 거래의 안전을 꾀할 필요가 있으며, 또는 무권대리행위를 당연히 무효가 되는 것으로 하지 않고 본인에게 추인(追認)을 할 수 있는 여지를 인정하여 상대방을 보호하는 경우가 있다. 부동산 소송에서 원고가 어떠한 법률관계를 주장하는데 대하여 상대방이 {여차 여차한 일은 대리권도 없는 아무개가 나를 대리한답시고 한 일이니까 나는 모르는 일이다}, { 여차 여차한 일은 내가 그 사람에게 어떠한 범위내에서만 권한을 주었는데 그 사람이 권한을 남용하여 그러한 계약을 체결한 것이다} 라는 식으로 피고가 항변할 때에 서로 법률적으로 다툼이 생기는 경우가 많다. 따라서 이러한 무권대리행위의 경우에는 어떠한 법률효과가 발생하는지를 살펴보도록 하겠다. (3) 표현대리(表見代理) 이는 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 마치 그것이 있는 것과 같은 외부적인 행동등이 있고 또한 그러한 외관의 발생에 관하여 본인이 어느정도의 원인을 제공하고 있는 경우에는, 그 무권대리행위에 대하여 본인이 책임을 지게 함으로써 그러한 외관을 신뢰한 제3자를 보호하고 거래의 안전을 보장하려는 제도이다. ① 대리권수여의 표시에 의한 표현대리(민법 제125조) 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제3자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제3자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다 . ② 권한을 넘은 표현대리(민법 제126조) 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있을 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다. ③ 대리권 소멸후의 표현대리(민법 제129조) 대리권의 소멸은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 그러나 제3자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다. (4) 협의의 무권대리(민법 제 130조) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다. 이상의 여러 가지 경우를 각 원.피고의 입장에서 잘 파악하여 주장하면 된다.