도시 및 주거환경정비법의 시행상 문제점 및 개선방안

도시 및 주거환경정비법의 시행상 문제점 및 개선방안

2001년초 서울 강남지역을 중심으로 시작된 주택가격 오름세는 지난 2003.10.29대책에 이르기까지 정책당국으로부터 20여 차례가 넘는 각종 주택가격 안정대책과 극약처방을 내놓았다. 이에 따라 주택관련 수많은 정책 및 제도와 법률들이 제정되거나 개정되었다. 그러나 당국의 수많은 주택가격 안정을 위한 각종대책과 처방들이 사전에 충분한 연구 없이 단기적인 치료법을 강구하다 보니 경우에 따라서는 부작용이 일어 오히려 주택가격을 폭등시키는 원인이 되기도 하였다. 주택가격을 안정시켜 주택시장의 건강성을 회복하려는 당국의 정책방향에 대해 원칙적인 동의를 한다고 하더라도 중·장기적인 안목 없이 매우 단기간에 충분한 연구와 검토 없이 땜질 처방식으로 이루어진 부분에 대해서는 향후 시장의 안정성과 건강성 유지라는 정책목표와 사회적 합목적성에 비추어 반드시 개선돼야만 한다. <도시 및 주거환경정비법> 또한 지난 2001년경부터 제정 작업을 하였지만 제정 과정에서 앞서 언급한 주택시장의 혼란시기의 각종 대책과 정책들을 단기적이고 대증요법적으로 담아 내다보니 제정의 근본취지를 벗어나기도 하였고, 어떤 경우에는 현실성이 없어 오히려 법률 제정의 합목적성과 통일성, 효율성을 저해하고 있다. 지난 2003년 7월1일 시행된 주거정비법중 현재 시급하게 개선되어야 할 부분에 국한하여 법조문의 순서에 따라 그 문제점과 개선방안을 정리해 본다. 1. 시공자의 선정시기(법 제11조) 개선 1)종전의 법률규정과 현행 법률규정의 비교 가. 종전규정 주택건설촉진법(제3조 5호, 시행령 34조의 4)상 시공자의 위치는 공동주택을 건설하기 위하여 설립된 주택조합과 공동 사업주체로서의 지위에 있었다. 이는 주택을 건설하려는 조합(또는 추진위원회)이 전문성이 없고, 사업비용을 조달할 능력이 없었으므로 조합이 독자적으로 사업을 추진하기란 거의 불가능한 일이어서 시공사와 공동 사업주체로서 지위를 부여하여 사업을 추진할 수 있도록 입법을 하게 되었던 것이다. 따라서 시공사는 사업을 추진하는 초기단계(즉, 추진위원회 단계)에서부터 선정되어 시공사의 전문인력과 자금 등을 투입하여 추진위원회 또는 조합과 함께 사업을 계획하고 추진하여 ‘주택건설 사업계획승인’을 받아 공사를 완료하고 조합해산 및 청산에 이르기까지 주거환경정비사업의 전과정에 공동사업주체로서의 역할을 수행 해왔던 것이다. 나. 현행 규정 2003년 7월1일부터 시행된 현행 주거정비법(제11조)상의 시공자의 위치는 조합 또는 토지등소유자가 사업시행인가를 받은 후에 주택건설 시공자로 선정하여 건축공사의 시공만을 담당하게 하는 단순한 수급자에 불과하다. 이에 따라 종전에 시공사가 수행했던 조합설립인가 및 사업승인(인가)를 위한 사업시행계획, 설계도서의 검토와 사업성검토, 분양 및 관리처분계획의 수립 등 주거정비사업과 관련된 중요한 사항들은 정비사업전문관리업자에게 그 업무 영역을 부여하게 되었다(주거정비법 제69조 제1항). 2) 현행제도의 문제점 가. 주거환경정비사업의 규모와 사업내용 등을 고려할 때 토지등소유자나 조합이 독자적으로 사업을 추진한다는 것은 어렵고 이제 종전에 시공사가 수행해왔던 시공부분만을 제외한 거의 모든 영역의 업무를 정비사업전문관리업자가 수행하게 되었는데, 주거정비법 제69조에서 정하고 있는 ‘정비사업전문관리업’이라는 산업이 충분히 준비되지 않은 상황에서 시공자의 역할을 과도하게 축소시킨 현행 주거정비법은 재건축·재개발 정비사업을 사실상 불가능하게 만들 위험성을 갖고 있다. 왜냐하면, 바른재건축실천전국연합과 전국재개발시민연합 등 시민단체들이 한국정비사업전문관리업협회와 전국의 지방자치단체 등에 조사한 결과에 따르면 2003년 12월1일 현재 등록한 정비사업전문관리업자의 수가 84개에 불과하고, 업체의 대다수가 상근하는 전문인력이 10명 내외의 극소수 인력과 재무구조의 열악성 등을 감안할 때 사업이 원활하게 추진되지 못할 뿐만 아니라 또 다른 사회적 문제점을 양산할 가능성이 있기 때문이다. 더구나 도정법에서 정하고 있는 정비사업전문관리업자는 조합이 의무적으로 선택해야하는 강제사항이 아니고 임의적인 선택적 조력자이므로 조합이 정비사업전문관리업자를 선정하지 않는 경우라면 누군가의 조력을 받을 수 있는 가능성이 존재하거나 또는 과거에 비해 조합 자체의 전문성을 높이기 위한 제도적 보완이 있어야 한다. 이에 대하여 주거정비법은 정비사업전문관리업자의 업무범위를 폭넓게 규정하고 있어 정비사업전문관리업자 외에 조합의 업무에 자문하고 자금을 대여해 주는 등 조합의 업무에 조력하는 행위를 하는 경우 모두 형사처벌을 규정(주거정비법 제69조, 제85조 제9호)함으로써 조합이 제3자에게 조력을 받을 수 있는 기회를 원천적으로 봉쇄하고 있다. 그렇다고 주거정비법이 종전 법에 비해 조합의 전문성 등을 강화하고 필요한 자금을 융통할 수 있는 제도적 장치가 보완된 것도 아니다. 그러나 위에서 언급한 바와 같이 주거정비법이 시행되고 6개월이 지나고 있는 현재의 시점까지 정비사업전문관리업자로 등록한 경우가 미미할 뿐만 아니라 등록된 업체의 전문인력 구성 및 영세성 등을 고려해 볼 때, 현재 1000여 곳에 이르는 재건축·재개발 정비사업장을 감당한다는 것은 사실상 불가능한 일이다. 특히 정비사업전문관리업을 등록한 업체의 경우에도 과연 재건축·재개발 정비사업 조합 및 추진위원회에 전문적인 도움과 사업에 필요한 자금을 조달할 수 있는 정도의 역량을 갖춘 경우는 많지 않기 때문에 현재의 재건축·재개발정비사업은 종전에 승인된 사업장이 아니고서는 거의 중단된 상태이다. 나. 설령 시공사 선정 시기 및 역할의 제한 등 사업 시행방식에 아무런 문제점이 없다고 하더라도 사업시행상 실무적으로 사업이 지연되고 사업지연에 따른 토지등소유자들의 추가부담이 증대될 것이 확실하다. 그 이유는, 현행 주거정비법상 사업시행 절차를 살펴보면, 조합이 사업시행인가(법 제28조)를 받은 후 분양공고와 분양신청(법 제46조)을 받아 관리처분계획을 인가(법 제48조)받기 위해서는 필연적으로 시공사를 선정하여 계약을 체결해야 가능한 일이다. 시공사 선정절차(건교부 표준정관 제12조)를 살펴보면, “①시공자의 선정은 일반경쟁입찰 또는 지명경쟁입찰방법으로 하되, 1회 이상 일간신문에 입찰공고를 하고, 현장설명회를 개최한 후 참여제안서를 제출받아 총회에서 선정한다. 다만, 미응찰 등의 이유로 3회 이상 유찰된 경우에는 총회의 의결을 거쳐 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행령 제27조의 규정을 준용하여 수의계약할 수 있다. 선정된 시공자를 변경하는 경우도 같다”고 되어 있다. 그런데, 우선 시공사 선정을 위한 조합원총회를 개최하기 위해서는 시공사 선정조건과 일정을 정하기 위한 임원회의와 대의원회의를 개최하여 결정한 후 일간신문에 공고하고, 현장설명회를 개최한 후 참여제안서를 제출받아 또다시 임원회의와 대의원회의 등을 개최하여 서류 등을 심사하여 총회에 상정할 후보 시공사를 정하여 총회를 개최하는 것이 보통이다. 이에 따른 소요기간은 최소 1개월 정도가 소요되고, 조합원총회를 개최하기 위해서는 최소 1개월의 기간이 소요된다. 그리고 시공사 선정 후 계약을 체결하기 위해서는 선정된 시공사의 설계검토(지질조사서 검토 등)가 선행되어야 하고, 조합 집행부와의 계약 협상을 거쳐 또다시 임원회의, 대의원회의, 조합원총회 등을 개최하여 계약이 체결된다. 이에 소요되는 기간은 계략 3∼4개월이 필요하며, 시공사 선정과 계약체결을 위한 소요기간은 모두 최소 3개월에서 6개월 가량 소요될 것이다. 그러나 계약체결과정에서 계약조건의 불만 사유 등으로 시공사가 계약을 포기하거나 조합에서 시공사 선정을 무효로 하고 재선정의 절차를 거친다면 더 많은 기간이 소요될 것이다. 한편, 사업시행인가를 받기 전에 투입되어야 할 사업비용을 살펴보면, 정비계획수립 및 지구단위계획수립을 위한 엔지니어링의 용역비, 조합설립추진위원회 구성·운영과 조합설립인가 및 운영에 소요되는 비용, 설계자 선정 및 계약에 따른 용역비, 정비사업전문관리업자 선정 및 계약에 따른 용역비, 안전진단비용, 각종 영향평가비용, 사유지 및 국·공유지 매수비용, 토지분할에 소요되는 비용, 매도청구에 따른 용역비를 포함한 시가감정 공탁금 등 시공사 선정전에 이미 사업비 총액의 10%이상 20%내외의 초기 자금이 투입되어야 한다. 그런데 위에서 언급한 시공사 선정 후 관리처분계획 인가, 이주 및 공사착공의 기간까지 소요되는 기간이 최소화되어야 함에도 불구하고 시공사 선정 및 계약체결을 사업시행인가 이후로 강제하고 있어 종전의 법률 및 제도하에서의 시행방식보다 사업기간이 최소 6개월 이상 지연될 것이 자명한 것이고, 이에 따른 토지등소유자들의 추가부담 발생이 불가피하다. 3)시공사 선정시기 개선방안 가. 시공자의 선정시기를 사업시행인가 이후로 미루고 있는 현행의 제도(법 제11조)를 개선하여 조합설립인가 이후에 시공자를 선정할 수 있도록 제도를 개선하고, 재개발·재건축사업에 있어 시공자가 조합의 조력자와 시공자의 지위를 부여하여 사업에 대한 책임성을 부여해야 할 것이다. 이는 시공자를 뒤늦게 정비사업에 참여시킴으로서 발생되는 문제점과 비효율성을 제거하여 보다 안정적이고 원활하게 주거환경정비사업이 이루어질 뿐만 아니라 종국적으로 주택시장의 안정성에도 기여하는 효과도 있기 때문이다. 나. 경과조치의 문제 2003년 7월1일부터 적용되고 있는 주거정비법은 시공자 선정 시기에 제한이 없었던 종전 법에 비하여 가장 최후 단계인 사업시행인가 이후로 시공사 선정 시기를 너무 급격한 차별을 하고 있으면서, 종전에 선정한 시공사의 인정부분에 있어서도 소급적용(법 부칙 제7조 제2항)까지 하고 있어 신법시행과 동시에 위에서 언급한 많은 문제점들이 표출되고 있고 대부분의 정비사업들이 중단된 상태입니다. 이는 향후 시공자 지위 인정문제와 관련하여 조합내부의 갈등을 심화시켜 사업을 지연시키고 종국적으로 주택시장의 불안을 가중시키는 요인이 될 것이고, 불필요한 소송에 휘말릴 가능성이 높다. 따라서 이에 대한 개선이 필요한데, 신법 시행 전인 2003년 6월 30일 이전에 선정된 시공사는 주거정비법상의 시공사로 인정하는 것이 타당하다 하겠다. 2. 조합원자격(법 제19조) 양도·양수 금지의 위헌성 1)분양권전매란? 분양권의 원래 의미는 청약부금이나 청약저축 등 주택청약통장 가입자에게 우선 공급하는 일반분양아파트의 입주권을 소위 ‘분양권’ 또는 ‘당첨권’이라 하고, 이것을 아파트입주, 등기 전에 부동산의 매매형태(소유권이전등기)가 아닌 관념상 권리의 형태로 제3자에게 매도하는 것을 일컬어 분양권의 전매라 한다. 정부는 주택건설촉진책으로 취득하는 분양권은 등기되지 아니하는 시점까지는 국가시책으로 권리변동을 제한할 수 있으나 등기가 된 이후에는 그 처분을 누구도 제한할 수 없고 제한하지도 않는다. 즉, 등기된 사유재산의 처분을 제한하는 것은 헌법이 보장하는 사유재산권의 본질적인 부분의 침해로서 위헌이 되기 때문이다. 우리 헌법상 사유재산 보호도 공공복리의 이념을 토대로 한 것이어서 사유재산이라 하더라도 거래의 허가 또는 신고 등을 강제할 수는 있지만 처분자체를 금지하는 것은 사유재산제도 자체를 근본적으로 부정하여 사유재산권의 본질적인 부분의 침해로 귀결될 수 있다. 2)조합원의 재산과 조합원자격의 양도·양수금지의 관계 그런데 재개발조합원이나 재건축조합원은 청약권 또는 분양권이란 관념상의 권리를 가지는 자가 아니고, 조합원 자신이 부동산등기부상 소유자로 등기된 채로 그 소유 토지상에 주택을 신축하여 신축건물에 입주할 권리를 나누어 가진다. 이를 통상 ‘입주권’이라 칭하므로 재건축·재개발조합원은 토지에 대한 소유권과 신축건물에 대한 입주권, 조합에 대한 조합원으로서의 권리를 같이 가진다. 따라서 재건축·재개발조합원에게 분양권이란 개념이 성립될 수 없음에도 항간에 재건축조합원의 분양권이라 부르다보니 편의상 재건축조합원의 분양권전매라 칭한 것에 불과하다. 그런데 정부는 ‘재건축조합원의 분양권 전매금지’라 하여 조합원의 등기된 재산의 처분자체를 금지함으로써 사유재산권의 본질적인 침해에 이르는 위헌의 소지가 다분하다. 한편, 정부의 논리대로 가사 재건축조합원의 분양권전매금지조치가 적법하다고 한다면 재개발조합원의 분양권전매도 금지하여야할 것이나 이는 전매 금지대상에서 제외시켰는 바, 신법의 법리에 따를 때 재개발이든 재건축이든 조합원들이 그 정비사업지역내 부동산을 소유하는 형태, 신축부동산의 분양과 관리처분, 권리이전고시 등 신부동산의 취득형태가 하나도 다르지 아니한 점에서 재건축조합원의 분양권 만 전매를 금지함은 형평에 맞지 않는다. 3. 조합정관(법 제20조) 개정절차의 완화필요 1)신법에 의한 정관개정 주거정비법 제20조 제3항에 의하면 조합정관의 변경은 조합원 3분의 2이상의 동의하에 시장·군수의 인가를 얻음으로써 유효하게 그 효력을 발하게 된다. 이때 조합원들의 동의는 인감증명서를 첨부한 서면동의를 말하는 것이다(법 제20조 제4항, 제17조, 시행령 제28조 제4항). 예외적으로 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자할 때에는 조합원의 동의에 갈음하여 조합원총회의 일반결의(재적조합원 2분의 1 이상의 출석과 출석조합원 2분의 1 이상의 찬성)로 정관을 변경할 수 있고(법 제20조 제3항 단서), 대통령령이 정하는 경미한 사항에 대하여 주거정비법 시행령 제32조에서 나열하고 있어 이에 해당되는 사항에 한하여 총회결의로 변경이 가능하다하겠다. 2)요건완화의 필요성 신법의 취지에 반하지 아니하는 범위 내에서 조합원총회에서 일반결의로 정관을 개정할 수 있는 길을 완화하고 행정청에서 그 인가여부를 심사하도록 하거나, 신법이 반드시 조합원 3분의 2이상의 서면동의를 요한 사항, 조합원총회의 일반결의를 요하는 사항을 열거하는데 기타 이와 관련 없는 사항의 정관변경방법에 대한 명시규정이 없는 문제가 있다. 4.대의원회의(법 제25조) 존립근거 및 구성에 관한 논리모순 1)입법의 모순 주거정비법 제25조 제1항에서 “조합원 100명 이상인 조합은 대의원회를 둘 수 있다”고 하여 대의원회를 임의적 기관으로 설정하고 있어 대의원회를 둘 수도 있고, 두지 아니할 수도 있다고 규정하고 있다. 그러나, 그 2항은 대의원회를 둔 이상 대의원의 숫자는 최소한 조합원의 1할 이상에 해당하는 숫자, 최대한 200명을 한도로 구성함을 강행적으로 규정하는 듯이 되어있고, 이에 더하여 각 행정관청에서는 대의원회를 둔 이상 반드시 그 숫자를 조합원의 10분의 1 이상의 수적 요건을 충족하라고 요구하고 있다. 2)악용의 소지와 완화의 불가피성 그러나 현실적으로 특별한 메리트나 대우도 없이 봉사직에 불과한 대의원직을 희망하는 조합원도 많지 않아 일선 조합에서 아무리 대의원희망자를 자천타천으로 추천하라는 내용의 공고를 수차에 걸쳐 안내하지만 그 숫자를 채우지 못하고 있다. 인적 구성요건을 완화하든지 아니면 각 조합의 사정에 맞게 조합원의 뜻에 따라 조합정관에서 정할 수 있는 길을 터주어야 한다. 왜냐하면 인적구성요건이 완화되지 아니하여 대의원회를 구성하지 못한다면 조합집행부가 대의원회 없이 전횡적으로 사업을 추진할 수 있는 악용의 소지가 있기 때문이다. 3)선임과 해임에 관한 시행령의 의문 대의원의 선임 및 해임의 절차와 방식에 관하여 주거정비법 시행령 제34조 제2호에서 “대의원의 선임과 해임은 총회의 의결을 거쳐야한다”고 하여 필요적 총회의결사항으로 규정하면서, 동 시행령 제36조 제2항은 “대의원의 선임과 해임은 정관에 정하는 바에 의한다”고 함으로써 필요적 총회의결사항이 아니라 정관으로 이와 달리 정할 수 있는 듯이 규정하는 논리모순이 있다. 5. 지방세감면에 관한 형평성의 문제 1)재개발조합의 일반분양을 위한 취득토지의 비과세 재개발조합의 사업완료에 즈음하여 권리이전고시절차에서 일반에 분양하기 위하여 취득하는 토지를 공공성에 바탕을 둔 원시취득이라 하여 지방세 (등록세, 취득세)를 면제하면서(지방세법 제109조, 제234조의9, 주거정비법 부칙 제18조 제6항) 재건축조합이 취득하는 토지는 제외하고 있다. 2)재건축조합의 일반분양토지 재건축조합이 사업완료시에 일반분양을 위하여 취득하는 건물은 신축으로 인한 최초의 원시취득임이 분명하므로 종래와 같이 세금을 내다하더라도 토지는 종전의 조합원들이 재건축사업을 위하여 출자한 토지의 일부를 일반에 처분하려는 것이다. 만약 신탁등기를 한 상태라면 그 신탁재산의 처분의 성질을 가지는 소유권의 형식적 취득이므로 지방세감면으로 처리하여야 할 것이다. 6. 주택공급의 기준에 관하여(법 제48조) 1)종전법과 신법의 법규정 법 제48조(관리처분계획의 인가) 제2항 7호에서는 “2이상의 주택을 소유하는 조합원에게 2이상의 주택을 공급할 수 있다. 다만 투기의 우려가 있다고 인정되는 지역은 2이하의 주택을 공급하여야한다”고 규정하고 있는데, 종래의 주택건설촉진법 제44조의3 제6항은 “1가구 1주택만 공급하고 예외적으로 근로자의 기숙사용 법인소유주택, 임대주택법에 의한 임대사업자용 주택, 국가, 지자체가 소유하는 사택용 주택은 종전에 소유하던 주택의 숫자대로 공급할 수 있다(동 시행령 제42조의 6 참조)는 규정보다 개악의 결과를 낳을 수 있다. 2)용도를 고려한 조치가 필요 특히 그 용도에 따라 법인 소유 기숙사는 수개를 소유하는 길을 열어 주어야함에도 단지 투기지역이라 하여 수개의 기숙사를 소유하던 법인이 하나의 기숙사만 가지도록 강제함은 비현실적이고 무리한 조치라 아니할 수 없습니다. 즉, 종전 주택의 용도를 기준으로 본다면 신축 주택의 공급기준도 종전대로 환원되는 것이 보다 바람직할 것으로 판단된다. 7. 토지분할의 특례(법 제41조) 1)법규정 법 제41조는 토지분할을 인정하는 특례를 규정하나 건축법상 분할이 금지되는 최소면적에 해당한다하더라도 분할이 가능하다는 특례로서의 의미를 가질 뿐이다. 2)현행법에 의한 토지분할의 문제 공유토지를 분할하면 분할 전 토지상의 모든 처분제한에 관한등기, 용익물권 담보물권에 관한 등기 등 소위 제한물권등기가 분할 후의 토지에 그대로 전사(轉寫), 이기(移記)되는 바, 재건축사업시행자가 제척 대상자들을 상대로 토지분할을 청구하여 토지분할이 된다하더라도 분할 후의 양 필지 등기부상 제한물권등기를 어떻게 효율적으로 처리할 것인지에 대한 특례가 없다면 토지분할이 불가능하다고 할 수밖에 없다. 왜냐하면 재건축에 반대하는 자들을 상대로 토지협의분할이 불가능하여 재판상분할에 이른 터에 분할 후 재건축을 위한 토지등기부상에 자동으로 이기, 전사되는 재건축 반대자들을 상대로 한 분할전 토지에 등기되었던 제한물권등기의 말소가 불가능하기 때문이다. 3)동별 또는 단지간의 분할특례규정의 필요 공동주택의 경우 동별로는 필요적으로 관리단이 구성되고, 단지별로는 임의적으로 단지관리단이 구성될 수 있고, 공동주택의 그 부속 대지권이 설정된 경우 수백명의 공동소유 토지를 분할청구함에 현실적인 어려움이 있다. 기왕의 부동산상의 제한물권이 분할 후의 토지에 당연히 그대로 전사되는데, 그 제한물권이 분할 후 토지소유권의 귀속자로 지정된 자의 소유 토지로만 이기될 수 있도록 특례규정을 고려해 봄직하다. 4)입법추진중인 공유토지분할에 관한 특례법과의 관계 국회 법사위에 계류 중인 공유토지분할에 관한 특례법에 구법 제34조 제1항 “분할조서가 확정되면 공유지분위에 존속하던 소유권리이외의 권리는 그 공유자가 취득하는 분할 토지에 존속한다”와 동조 제2항 “공유지분상의 저당권은 청산금에도 존속한다. 다만 그 지급전에 압류하여야한다”와 같은 특별한 규정이 있어야 민사법과 부동산등기법의 규정에 반하는 적법한 토지분할이 가능하다. 5)부칙 경과규정의 명확화 부칙 제3조는 일반적 경과규정이고 기타 조문은 개별적 경과규정인데 그 해석상 많은 문제를 야기하고 있다. 특히 부칙 제7조 1항, 제10조 2항의 해석상 문제가 가장 많으므로 이를 좀더 명확히 할 필요가 있다. 제7조 제1항에서 말하는 ‘종전 규정’의 의미에 대하여, 예컨대 사업시행의 주체에 관한 규정(공동사업주체인지 또는 단독사업주체인지)인지, 아니면 사업수행의 절차에 관한 규정(사업승인후 사용검사로 사업완료에 이르는 방식인지, 관리처분계획의 인가를 얻고 권리이전고시를 거쳐 청산절차를 얻어야 사업완료에 이르는 방식인지)에 대한 논란이 있는데 명확히 할 필요가 절실하다. 제10조 제2항에 의하면 신법에 의한 법인등기를 한 조합의 조합규약은 신법상의 정관으로 간주되므로 규약개정이 없어도 정관으로서의 효력이 그대로 유지되는지, 아니면 신법에 반하지 아니하는 내용은 그대로 효력을 유지하나, 신법위반사항은 규약에 기재된 내용이라도 무효라는 의미인지에 대한 명확한 규정이 필요하다.